Исходной посылкой для постановки проблемы (и, по мере сил – внесения соответствующих предложений по ее решению) о формах (а также о способах, методах и т.п.) досудебной защиты прав хозяйствующих субъектов на нынешнем этапе развития экономики России, по мнению автора, должно служить утверждение того, что динамика роста числа дел, поступающих в арбитражные суды страны и ими разрешаемые (вкупе с усложняемостью этих дел), показывает бесперспективность попыток решения проблемы простым увеличением числа судей арбитражных судов. Необходим комплекс организационных, законотворческих и иных мер, многие из которых уже разработаны и внедряются (например, посредством введения института помощников судей арбитражных судов) либо намечаются (в частности – в проекте новой редакции АПК РФ, внесенного ВАС РФ в Государственную Думу РФ).
      Следует отметить, что подобная критическая ситуация, вызванная ростом дел, имеет место и в уголовном процессе. Видимо, без внедрения принципиально новых судебных технологий судебная система нашей страны проблему резкого роста судебных дел решить не сможет. Весьма многообещающим видятся в уголовном судопроизводстве: а) сокращенный порядок судебного следствия по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести; б) предоставление права государственному обвинителю и защитнику на начальной стадии судебного процесса (в ходе предварительного слушания) заключать с согласия обвиняемого соглашение о признании им вины, имея в виду, что такая процедура предполагает контроль со стороны суда (судьи), который будет назначать соответствующее наказание; в целом позиция федерального Совета судей по этому аспекту проекта УПК РФ 1997 года^[1] негативна – он считает, что этот законопроект не учитывает реалий, сложившихся в последние годы в сфере уголовного судопроизводства и по-прежнему предусматривает процедуры, которые будут способствовать волоките при разрешении судебных дел и сделают неэффективной защиту прав и законных интересов граждан; в) внедрение так называемого «уголовного приказа», широко используемого во многих европейских странах^[2] для того, чтобы быстрее разобраться с мелкими уголовными делами, за совершение которых грозит лишь штраф.
      Но в сфере экономического судопроизводства стратегической линией в решении названной проблемы должно быть стремление переноса тяжести в урегулировании экономических споров с судебной фазы на досудебные их стадии. Стремление обеспечить поступление («проникновение») в органы госарбитража советского государства лишь «настоящих» хозяйственных споров, то есть тех споров, где спорящие стороны не смогли сами урегулировать свой спор, имело место на протяжении 60-х – 80-х годов прошлого века, и эта цель достигалась разными способами, подчас весьма эффективными. Сохранилась ли и в настоящее время эта цель, и нельзя ли наиболее эффективные способы ее достижения «вмонтировать» в нынешний организационно-правовой механизм урегулирования экономических споров?
      Если экономический спор (сиречь – хозяйственный спор – поскольку в самые последние годы перед распадом СССР госарбитражи рассматривали и некоторые «вертикальные» споры) – это: а) противопоставление позиций спорящих сторон; б) оно – это противопоставление – должно быть явно, сознательно выражено всеми участниками спора, в первую голову и как минимум – обеими «главными» участниками спора; в) спор, между участниками которого нет антагонистических, неразрешаемых противоречий (сейчас, видимо, есть из этого правила редкие исключения, но в подавляющем большинстве случаев стороны активно стремятся к урегулированию своего спора и подчас склонны к компромиссу, а главное – такая линия находится в полном соответствии с российскими традициями и согласуется с нашим менталитетом, в отличие от уголовного процесса, где аналогичная идея – заключение сделок о признании вины – вряд ли будет восприниматься законодателем прежде всего из-за ее несоответствия нашим традициям и менталитету) и т.д., то действительно, он в своем развитии – не на фазах возникновения, усиления напряженности и прояснения позиций спорящих сторон, а на этапе его урегулирования (разрешения) в линейном развороте состоит из двух стадий.
      Вторая стадия – это принудительное его разрешение по иску (иному обращению) одной, обеими, а то и всеми сторонами – участниками спора специальным, созданным для этого органом – судом, арбитражным судом, третейским судом (как институциональным, так и создаваемым в режиме ad hoc). Но – и в этом не должно быть сомнения – такой путь (ко второй стадии) – не самый оптимальный с точки зрения интересов участников спора, между которыми нет антагонистических противоречий.
      Оптимальным для них – прежде всего с учетом отсутствия между ними антагонизма – является завершение спора на первой стадии. А эта стадия – урегулирование спора самими спорящими сторонами, в отдельных случаях – с определенной помощью посредника, но главное – это не принудительное разрешение спора извне. Вариантов режимов урегулирования спора на первой стадии много, и есть смысл их рассмотреть ближе.
      Но предварительно следует сделать определенную оговорку. Считать, что спорящие стороны, принимая меры к собственному самостоятельному примирению, абсолютно независимы не только от прямого, но и от косвенного воздействия механизма второй стадии – было бы неверно. Зависимость здесь прежде всего состоит в том, что примиряющиеся стороны не могут не осознавать, что в случае недостижения цели примирения на первой стадии им (точнее – по инициативе заинтересованной в этом стороны) предстоит перейти во вторую стадию, а для этого необходимо в ряде случаев представить доказательства прохождения – безрезультатно – первой стадии, в противном случае специальный орган по принудительному разрешению споров может (не всегда, конечно) попросту не принять спор к своему производству. Именно эти обстоятельства: в каких случаях спор во вторую стадию без прохождения первой может (или не может) попасть и какие должны представляться доказательства прохождения первой стадии – и являются по существу тем, что можно обозначить влиянием (воздействием) суда, арбитражного суда либо третейского суда на первую стадию урегулирования спора. И чем жестче, конкретнее и категоричнее это влияние, тем больше будет – к обоюдному в конечном итоге удовольствию – урегулироваться споров на первой стадии, и – соответственно – меньше переходить во вторую. И именно поэтому следует говорить о досудебных, а не о внесудебных формах защиты прав хозяйствующих субъектов посредством урегулирования экономического спора. Пока же законодатель эту закономерность не учитывает, и представляется не по причине опасения обвинения в том, что посредством ужесточения организационно-правового механизма урегулирования спора на первой стадии его развития прикрывается доступ к правосудию. Ведь нет сомнений в том, что понятие правосудия как синоним, в данном случае – организационно-правового механизма урегулирования экономического спора охватывает обе обозначенные выше стадии (да, быть может, включает в себя и третью стадию – исполнение решений второй стадии, но она здесь попросту не рассматривается).
      Итак, какие варианты урегулирования экономического спора содержатся в рамках первой стадии? Их, видимо, можно разбить на три группы: а) одностороннее принятие мер «потерпевшей» стороной для восстановления нарушенного правоотношения; б) двустороннее самостоятельное примирение посредством обмена информацией фиксированного типа; в) двустороннее примирение с помощью посредника.
      Первую группу целесообразно именовать оперативными формами защиты нарушенных прав хозяйствующих субъектов. В научной юридической литературе используется самая различная терминология. Например: средства и меры оперативного воздействия (Б.И.Пугинский), бесспорный порядок защиты прав предприятий и организаций (Т.Е.Абова), бесспорное взыскание санкций (Г.П.Савичев), способ реализации бесспорных т.е. ненарушенных требований (В.П.Грибанов), оперативные санкции (Е.В.Бриных), оперативно-хозяйственные санкции (В.М.Огрызков), списание в бесспорном (безакцептном) порядке задолженности как наиболее быстром способе удовлетворения имущественных прав и интересов предприятий и организации в случае их нарушения со стороны других юридических лиц (Р.Ф.Каллистратова и М.С.Фалькович), меры оперативного воздействия, применяемые в сфере хозяйственных отношений, (В.П.Грибанов и О.А.Красавчиков) и т.д. И хотя это – терминология 70-х – 80-х годов, какого-либо ее упорядочивания в научной литературе и к настоящему времени не произошло; к сожалению, не имели место и научные дискуссии по этому вопросу.
      Какой-либо систематизации законодательно-нормативных актов, регулирующих отношения по защите прав в варианте первой группы, до сих пор не проводилось; хорошо хоть публикуются соответствующие сборники нормативных актов^[3].
      Следует отметить, что с предпринимательских структур в бесспорном порядке имеют право взыскивать денежные суммы и таможенные и налоговые органы, но это уже не «горизонтальные» отношения, да и взыскатель – не предпринимательская структура. Обратное же взыскание здесь в оперативном – бесспорном – порядке не производится.
      Главный признак оперативного характера мер по защите своих прав и интересов, предпринимаемых потерпевшей предпринимательской структурой – это то, что речь идет о списании потерпевшим хозяйствующим субъектом денежных средств, находящихся на счете предпринимательской структуры – нарушителя, без согласия последней. На сей счет есть специальное Информационное письмо ВАС РФ № 8 от 1 октября 1996 г. (о юридической силе таких писем и их правовой природе разговор особый) «О некоторых вопросах списания денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента», в котором, в частности, сказано, что в тех случаях, когда соответствующими нормативными актами, в том числе постановлениями Верховного Совета и Правительства РФ, установлен безакцептный порядок списания денежных средств, они подлежат применению впредь до принятия соответствующего закона по данному вопросу.
      В целом же оперативные меры защиты прав, применяемые потерпевшим при нарушении или оспаривании его прав и законных интересов в качестве способа урегулирования спора, можно охарактеризовать как: а) имеющие длинную историю; б) базирующиеся на множестве несистематизированных и несконсолидированных нормативных актов различной иерархической силы; в) хорошо зарекомендовавшие себя на практике и в целом достаточно эффективные; г) вместе с тем используемые в силу ряда объективных и субъективных (прежде всего – вследствие незнания должностными лицами и соответствующими специалистами потерпевшего хозяйствующего субъекта возможностей этого способа) причин далеко не в полной мере.
      Подвариант с добровольным урегулированием экономических споров самими спорящими сторонами практически (за исключением заключения мирового соглашения) сводится к форме претензионного урегулирования. И нашей теории, и нашей практике эта форма хорошо известна. Российский законодатель, как известно, на определенном этапе становления системы арбитражных судов – в 1995 году – по существу отказался от претензионной стадии урегулировании экономических споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений, как обязательной для предъявления иска в арбитражный суд. Исключение оставлено лишь для узких категорий споров – с участием органов транспорта, связи и др., либо для случаев, когда такая обязательность предусмотрена договором между спорящими сторонами. Таким образом, арбитражные суды Российской Федерации рассматривают подавляющее число споров без какого-либо учета того обстоятельства, что в принципе спорящие стороны могли эти споры решить непосредственно сами, без обращения в арбитражный суд.
      Однако, в украинские, например, арбитражные суды поступают лишь те споры, которые спорящие стороны не смогли сами урегулировать, хотя пытались это сделать. В украинской научной литературе^[4] подробно описывается эта стадия. Она является там обязательной и именуется подготовительной стадией арбитражного рассмотрения хозяйственных споров. И хотя Д.Н.Притыка однозначно указал (с.237 названной работы), что Положение о порядке предъявления и рассмотрения претензий предприятиями, организациями и учреждений и урегулирования разногласий (у Д.Н.Притыки сказано: «расхождений», что не верно) по хозяйственным договорам, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 17 октября 1973 г. № 758, на территории Украины не применяется, анализ содержания раздела II статей 5-11 АПК Украины побуждает усомниться в таком утверждении, точнее – утвердиться в мысли, что первые три раздела упомянутого Положения в принципиальных, базовых чертах инкорпорированы в раздел II АПК Украины с одновременным распространением претензионного порядка на всех субъектов, могущих быть ныне участниками спора в арбитражных судах Украины (это к тому, что Положение 1973 г. не распространялось на колхозы, участников внешнеэкономической деятельности и ряд других). И в самом деле – ст.5 АПК Украины установила, что спор может быть передан на разрешение арбитражного суда при условии соблюдения сторонами установленного для данной категории споров порядка их доарбитражного урегулирования; согласно ст.6 АПК Украины доарбитражное урегулирование споров осуществляется путем обращения с письменной претензией, которая отсылается заказным либо ценным письмом или вручается под расписку; если доказательства соблюдения истцом порядка непосредственного урегулирования спора не приложены к исковому заявлению, оно в соответствии с п.7 ст.63 АПК Украины подлежит возвращению; а статьей 9 АПК Украины установлена имущественная ответственность за нарушение дифференцированного (1 или 2 месяца) срока рассмотрения претензии либо оставление ее без ответа и т.д.
      Какой подход правилен? Особенно, если учесть, что в обоих государствах число экономических споров, поступающих в арбитражные суды, из года в год стабильно растет: в России – в среднем на четверть в год, а в отдельных регионах еще больше – в 1998 г., например, в арбитражном суде Тюменской области их число за год возросло на 40%. Правда, точности ради нужно сказать, что больше растут все-таки категории споров, вытекающих из административных отношений, на которые претензионный порядок не распространялся.
      Каких-либо статистических показателей, позволяющих судить об эффективности обязательности претензионной стадии урегулирования экономических споров в условиях сегодняшнего дня в экономическом пространстве Украины Д.И.Притыка, к сожалению, не приводит. Одновременно, и это показательно, не ставит он под сомнение и общую необходимость обязательности данной стадии, лишь предлагая ее усовершенствовать: сократить до 15 дней и унифицировать установленные процессуальные сроки рассмотрения заявленных претензий; внедрить альтернативность права сторон на использование этого порядка при рассмотрении определенных споров (например, с участием граждан-предпринимателей, некоторых видов негаторных и виндикационных исков и т.д.); расширить категории споров, которые не нуждаются в соблюдении такого ныне существующего там порядка, например, по спорам об отмене государственной регистрации субъектов предпринимательства (но это уже споры административные, а не гражданские).
      Сколько-нибудь внятной аргументации причин отказа российского законодателя от общеобязательности претензионного урегулирования основной массы экономических споров, вытекающих из гражданско-правовых отношений, автору данной статьи ни услышать, ни прочитать не удалось. Единственный приводимый ранее аргумент – пока будет урегулироваться спор в претензионном порядке, сторона-нарушитель «спрячет» свое имущество и сторона – потерпевшая но этой причине не получит причитающееся ей возмещение ущерба – не столь уж серьезен, особенно сегодня. Фирм – однодневок, создаваемых в самом начале 90-х годов подчас с единственной целью – «сорвать куш» (посредством ли получения суммы в порядке предоплаты либо иным способом – не суть) сейчас практически нет, да и контрагенты таких «подозрительных» фирм стали бдительнее. Кроме того, не исключены и формы страховок от подобного поведения (залог, гарантия третьей стороны и пр.). А если нет аргументов отказа от претензионного порядка либо они утратили свое значение – может быть есть смысл рассмотреть вопрос о возврате к нему?
      Автору данной статьи довелось лет двадцать назад, в других экономико-правовых условиях и «на коленке», определять эффективность претензионного порядка урегулирования хозяйственных споров. Результаты локального исследования (опрашивались в исключительно доверительном режиме несколько десятков ведущих юрисконсультов наиболее крупных предприятий и объединений г.Душанбе за 2-3 года их работы), не претендующего на официально значимую репрезентативность, показали: в государственный и ведомственные арбитражи поступило лишь каждое седьмое дело, а шесть из семи благополучно разрешались и завершились на претензионной стадии урегулирования спора. Можно более-менее уверенно предположить – если бы и тогда эта претензионная стадия была в основном необязательной (а всего тогда автор насчитал семь претензионных режимов, и регулируемый Положением 1973 г. – лишь один из них), статистика была бы зеркально противоположной, а значит, в органы государственного арбитража, в ведомственные арбитражи, народные суды, равно как и в иные органы и инстанции, которые тогда в соответствии с действующим законодательством разрешали хозяйственные споры, поступило бы в шесть (!) раз больше исковых заявлений. Кстати сказать, в современной отечественной правовой литературе^[5] также подчеркивается, что «количество претензий в 8-10 раз больше, чем исков», и говорится, что при изменении законодательства либо на основе договора сторон соблюдение претензионного порядка урегулирования разногласий станет обязательным (но при этом делается алогичный вывод – такое поведение опасно, поскольку повлечет значительное увеличение исков, но «эту проблему можно будет решить увеличением числа судей арбитражных судов» – как раз наоборот: количество поступающих в арбитражные суды исков существенно уменьшится, поскольку значительная доля хозяйственных споров, сейчас поступающая непосредственно в арбитражные суды, благополучно разрешится в претензионном (обязательном, подчеркну, при таком подходе для спорящих сторон) порядке.
      Но все это рассуждения – с оттенком схоластики. Означает ли это, что в условиях именно сегодняшнего дня претензионный порядок урегулирования экономических споров, пусть только вытекающих из гражданско-правовых отношений, и то не всех, окажется столь же эффективным, как представлялся (минимум – автору данной статьи) двадцать лет назад? Отнюдь – изменилось очень многое. Но если все-таки это так, как было бы заманчиво восстановить хорошо забытое старое. Не хватает только уверенности. Для того чтобы она появилась необходимо: а) провести локальный эксперимент; б) провести социологическое исследование путем опроса арбитражных судей, юрисконсультов и других специалистов и пр.
      Что касается третьего подварианта первой стадии урегулирования экономических споров – помощь посредника, то у нас опыта применения такой формы пока нет. Это не мешает обратиться к опыту зарубежному.
      Весьма убедительно преимущества посреднических процедур при урегулировании гражданских споров по сравнению с использованием третейского судопроизводства и с судопроизводством в государственных судах на примере опыта США показала Е.И. Носырева^[6]. Например, ею отмечено, что время слушания по делу при посредничестве занимают 3-6 недель, цена – низкая, правил доказывания не существует, отношения между сторонами в ходе разбирательства – сотрудничество, принципом разрешения спора является достижение соглашения, разбирательство ориентируется на будущее, в качестве материального результата выступает взаимный выигрыш, а в качестве эмоционального результата – снятие эмоционального напряжения и возможность дальнейшего продолжения сотрудничества; время же слушания при третейском судопроизводстве занимает 3-6 месяцев (а в государственных судах – 2 года и более), цена здесь уже средняя (в государственных судах – существенно высокая), правила процедуры – неформальные (в государственных судах – четкое распределение обязанностей по доказыванию), отношения между сторонами в ходе разбирательства как при третейском судопроизводстве, так и в государственных судах носят характер антагонизма, принцип разрешения спора – в обоих вариантах – состязательность, ориентация разбирательства – в обоих вариантах – на прошлое, материальный результат – в обоих вариантах – состоит в том, что одна из сторон всегда оказывается в проигрыше, а эмоциональный результат – также в обоих вариантах – сохранение эмоционального напряжения, невозможность дальнейшего сотрудничества.
      Видимо, руководствуясь этими или примерно схожими аргументами, руководством ВАС РФ посреднические процедуры были тщательно и к месту «прописаны» в проекте АПК РФ (в новой редакции), представленной в августе 2000 г. в Государственную Думу в порядке законодательной инициативы. К сожалению, данное предложение не нашло поддержки в рабочей группе по совершенствованию законодательства о судебной системе, сформированной распоряжением Президента РФ от 28 ноября 2000 г. № 534-рп. Точнее, рабочая группа предпочла использовать посредничество в урегулировании экономических споров не под эгидой арбитражных судов, а при третейском судопроизводстве либо вообще в качестве самостоятельных примиренческих процедур, где роль посредника будут выполнять специально созданные для этого структуры, не входящие в суды. Представляется, что это не вполне верно – именно под эгидой арбитражного суда примирение сторон, еще до начала непосредственного судебного разбирательства, может состояться быстрее и надежнее, особенно если роль посредника будут выполнять арбитражные судьи в отставке, опытные арбитражные заседатели либо штатные помощники арбитражных судей, а в качестве представителей спорящих сторон в делах о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договоров поставки, купли-продажи и т.п. будут выступать не юристы, а опытные снабженцы, стремящиеся к завершению спора не только в юридической плоскости, а путем компенсации недополученной по договору продукции (товара) иного ассортимента и т.д.
      Вышеизложенное позволяет сделать несколько выводов:
      – описанные досудебные процедуры урегулирования споров (прежде всего экономических) есть прежде всего стадия, являющаяся обязательной лишь в редких, прямо законом или договором предусмотренных случаях урегулирования спора, предшествующая передаче этого спора на разрешение арбитражного суда. Практически этим и ограничивается связка: досудебная процедура – суд. Обратного воздействия суда на досудебную стадию урегулирования этого спора почти нет;
      – первые две процедуры базируются на множестве правовых предписаний, какой-либо общей основы не имеющих. В результате на практике они – в силу разных причин, а прежде всего – просто из-за незнания их существования – используются далеко не в полной мере. Здесь – огромный резерв, сулящий в совокупности немалый народнохозяйственный эффект;
      – встречающиеся в предпринимательской практике записи (положения) в заключаемых между хозяйствующими субъектами договорах типа: «договаривающиеся стороны в случае возникновения спора по настоящему договору предпримут все меры к добровольному его урегулированию» какой-либо процессуально-смысловой нагрузки не несут, сколь-нибудь серьезных возможностей сторонам урегулировать вне- или досудебным способом спор не создают, а наоборот, вселяют сторонам иллюзию, что этот спор, если и когда он возникнет в ходе исполнения заключаемого договора, будет разрешен быстро, эффективно и гарантировано, справедливо без всякого суда. Но это не больше, чем иллюзия, потому что такая запись (положение) в договоре не содержат и намека ни на устроительную часть механизма, который спор будет разрешать (например, порядок и сроки формирования комиссии из представителей спорящих сторон), ни на производственную часть механизма, определяющего процедуры, по которым спор будет разрешаться. Вместе с тем такая запись (положение) может стать барьером при передаче спора непосредственно в суд, если хотя бы формально стороны не пытались этот барьер преодолеть;
      – именно досудебные процедуры, закончившиеся примирением сторон – наиболее оптимальная форма урегулирования экономических споров. В преамбуле Рекомендаций № R(81)7 Комитета министров государствам-членам Совета Европы относительно путей облегчения доступа к правосудию одной из причин вынесения этих рекомендаций названо: «...судопроизводство носит настолько сложный, длительный и дорогостоящий характер, что частные лица, особенно находящиеся в экономически неблагоприятном положении, испытывают трудности в осуществлении своих прав в государствах-членах»^[7]. В других рекомендациях – относительно мер по недопущению и
      сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды № R(86)12 от 16.09.86 г. – Кабинет министров Совета Европы прямо рекомендовал: «1. Содействовать, где это необходимо, примирению сторон, как вне судебной системы, так и до или в ходе судебного разбирательства. С этой целью можно было бы рассмотреть следующие меры: а) предусмотреть, вместе с соответствующими стимулами, процедуры примирения до судебного разбирательства или иные способы урегулирования споров вне его рамок;...»^[8];
      – грамотно организованный учет этих Рекомендаций в ходе соответствующей законопроектной работы, естественно – с учетом российской специфики и в русле традиций российского законодательства (например, кодификация законодательства о досудебных процедурах урегулирования экономических споров; восстановление обязательного претензионного порядка урегулирования экономического спора до передачи его на рассмотрение суда) позволит отыскать еще один резерв, также могущий создать правовыми средствами значительный народнохозяйственный эффект;
      – наша судоустроительная система, наша система судопроизводства, по крайней мере – в сфере разрешения экономических споров практически не знает института посредничества. С одной стороны, посредничество в урегулировании экономических споров можно рассматривать как альтернативный судебному механизм разрешения спора; но с другой – как способ его урегулирования посредством досудебных процедур. Разработка имитационных моделей такого посредника, экспериментальная апробация на уровне, например, субъекта Федерации – важная задача юридической науки;
      – если не все, то подавляющая часть досудебных процедур урегулирования экономических споров, так или иначе должны находиться под эгидой, лучше под прямым воздействием арбитражного суда; понятие «урегулирование экономического спора» должно охватывать совокупностью норм единого арбитражного процесса обе стадии развития спора; АПК РФ в принципе должен начать процесс урегулирования спора с досудебных стадий, включая посреднические примирительные процедуры.