Доступность судебной защиты не всегда выделяется в качестве принципа гражданского и арбитражного судопроизводства. Однако как существование названного принципа, так и его содержание вытекают из ряда конституционных положений:
      1) каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч.1 ст.46 Конституции РФ);
      2) решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ч.2 ст.46 Конституции РФ);
      3) каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч.3 ст.46 Конституции РФ);
      4) никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч.1 ст.47 Конституции РФ);
      5) каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно (ч.1 ст.48 Конституции РФ).
      В совокупности указанные выше положения Конституции РФ свидетельствуют о наличии такого принципа судопроизводства, как доступность судебной защиты. Отраслевое законодательство развивает положения данного принципа. Например, ст.107 АПК дает исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии искового заявления, ст.108 АПК указывает основания возвращения искового заявления, в соответствии с законом судебные акты могут быть обжалованы или опротестованы и т.д. Таким образом, доступность судебной защиты – это не только провозглашенное право на обращение к суду, но и процессуально-правовой механизм, позволяющий получить реальную судебную защиту. Доступность судебной защиты вряд ли следует ограничивать лишь моментом обращения к суду, широкий взгляд – на доступность всех средств судебной защиты – больше соответствует защите прав и интересов различных субъектов. При таком широком подходе доступность судебной защиты охватывает все стадии процесса от доступности обращения к суду через доступность средств защиты своих интересов к доступности исполнительного производства.
      Многие институты арбитражного процессуального права содержат правила, гарантирующие каждому, обращающемуся к суду за защитой, реальность использования средств судебной защиты.
      В данной статье хотелось бы рассмотреть доступность судебной защиты через призму протоколирования судебного заседания. Возможно, кому-то покажется, что это необычный разворот проблемы доступности судопроизводства, но протокол судебного заседания, как и любое иное процессуальное средство, способно сделать защиту интересов или реальной, или фиктивной.
      Роль протокола судебного заседания заключается в том, что это один из важнейших процессуальных документов, обладающий доказательственным значением^[1]. Доказательственное значение проявляется в том, что стороны могут ссылаться на протокол для обоснования апелляционных, кассационных жалоб, суд использует данные, содержащиеся в протоколе, для обоснования вынесенного решения, вышестоящая инстанция по протоколу может проверить законность рассмотрения дела по первой инстанции. Если в деле отсутствует протокол судебного заседания или он не подписан судьей, председательствующим в заседании, то это является абсолютным основанием для отмены решения арбитражного суда в апелляционном порядке (ст.158 АПК).
      Участники арбитражного процесса вправе знакомиться с протоколом судебного заседания или процессуального действия и представлять замечания относительно полноты и правильности его составления.
      Специфика протоколирования судебного заседания в арбитражном суде (в отличие от судов общей юрисдикции) сводится к двум моментам. Во-первых, протокол не отражает всех действий по судебному разбирательству, в нем подлежат закреплению те обстоятельства, которые указаны в ст.123 АПК. Во-вторых, протокол ведет председательствующий в судебном заседании судья или другой судья состава, рассматривающего дела. Сразу после принятия действующего АПК данное положение вызвало нарекания в науке. В частности, В.М.Шерстюк отмечал три существенных недостатка подобного подхода к протоколу судебного заседания. Он писал, что ведение протокола председательствующим отвлекает его от судебного разбирательства, не исключается возможность «подгонки» протокола судебного заседания под решение, страдает качество протокола^[2].
      Если же рассматривать протокол судебного заседания через призму доступности судебной защиты, то особо следует сказать о нарушении прав участников процесса. Если протокол судебного заседания является письменным доказательством, то должен обладать полнотой и достоверностью. При этом полноту протокола АПК трактует ограниченно, а именно: не как отражение всех действий, имевших место во время рассмотрения дела, а как отражение обстоятельств, указанных в ст.123 АПК. В ст.123 АПК к исследованию доказательств, т.е. к тому, что отражает содержание судебного разбирательства или совершение отдельных процессуальных действий вне суда, относятся только устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, а также показания свидетелей, устные разъяснения экспертами своих заключений. Такой ограничительный подход к ведению протокола объясняется природой арбитражного судопроизводства, в котором превалирует исследование письменных доказательств. Однако в силу устности судопроизводства в судебном разбирательстве письменные доказательства также подлежат исследованию, и если возникают при этот вопросы, то они остаются без протоколирования. За рамками протокола остается и исследование объяснений сторон и третьих лиц. Вследствие этого протокол как письменное доказательство не отличается полнотой отражения даже устных моментов доказывания. От того, что протокол ведет судья, достоверность этого письменного доказательства может быть также поставлена под сомнение. Тем более, что все замечания о полноте и правильности ведения протокола решает судья, который его же и вел.
      Если за протоколом судебного заседания остается значение письменного доказательства, то он должен соответствовать требованиям, предъявляемым ко всем иным доказательствам, в частности, быть достоверным, т.е. объективно отражать ход процесса.
      Система протоколирования судебных заседаний в судах общей юрисдикции также далека от совершенства. Невозможно выполнить требование закона о полном отражении всех существенных моментов разбирательства дела. Например, в соответствии со ст.227 ГПК в протоколе судебного заседания должно отражаться содержание судебных прений и заключения прокурора. Если речи сторон и заключение прокурора не изложены письменно, то физически невозможно успеть запротоколировать их. Как результат, решение суда может быть незаконным, кассационная жалоба оказаться необоснованной и пр. Протоколы заседаний в судах общей юрисдикции страдают не только неполнотой отражения исследованных доказательств, но и искажением позиции сторон, т.к. секретарь, опаздывая за устной речью, часто пересказывает произнесенные слова так, как он их услышал и запомнил.
      Далее, протокол практически невозможно исполнить без поправок, так же, как невозможно без исправлений записывать объяснения, показания участников гражданского судопроизводства, т.к. их речь может быть быстрой или замедленной, излишне эмоциональной, спонтанной, с элементами диалектизма, неблагозвучных слов и пр. Рукописное ведение протокола замедляет судебное разбирательство, сбивает ритм проводимых допросов. Судья вынужден перебивать представителя не потому, что для этого есть процессуальные основания, а лишь из-за того, что секретарь не успевает вести протокол. В итоге наносится удар по состязательности судопроизводства. Процедура рассмотрения замечаний на протокол далека от объективного отражения в протоколе событий, имевших место в суде, т.к. судья решает вопрос «по памяти», полной записи процесса нет.
      Итак, технология ведения протокола судебного заседания как в арбитражном, так и гражданском процессах отрицательно влияет на их качество как письменных доказательств. Отсюда судебное решение, основанное на записях протокола, не всегда может претендовать на свою законность и обоснованность. Апелляционная, кассационная, надзорная проверки вынесенных решений также не в состоянии защитить интересы граждан и организаций. Следовательно, задачи правосудия могут оказаться недосягаемыми.
      Зачем необходима полнота протокола судебного заседания и к чему она может быть сведена? Полнота протокола необходима, чтобы информационно протокол содержал все сведения, необходимые для правильного воспроизведения того, что имело место во время судебного рассмотрения дела. При этом письменные доказательства, письменные ходатайства и иные материалы, изложенные в письменной форме, могут рассматриваться в качестве материалов дела. Таким образом, полнота протокола - это его информационная наполненность теми сведениями, которые звучали в процессе устно.
      Для обеспечения полного ведения записи хода судебного процесса можно использовать технические средства, давно известные и используемые в других странах.
      Наиболее распространенным является использование специальной техники для стенографирования судебного процесса с последующей расшифровкой и изложением хода судебного разбирательства в виде протокола (США, Великобритания и пр.). Для введения такой процедуры необходимы дополнительные средства как на приобретение техники, так и для обучения аппарата суда, увеличение штата суда.
      В третейском суде при Нью-Йоркской фондовой бирже используется две возможные модели ведения протоколов судебных заседаний. Во-первых, это стенографическая техника с последующей расшифровкой и составлением протокола. Во-вторых, за дополнительную плату, взимаемую со сторон при их согласии, используется комбинирование техники. Стенографическая машинка присоединяется к компьютеру. Секретарь стенографирует ход судебного разбирательства, одновременно специальная программа проводит расшифровку стенограммы, что отражается на мониторе компьютера в виде текста готового протокола.
      В Верховном Суде США при апелляционном пересмотре дел^[3] отказались от технологии стенографирования и ввели аудиозапись. При этом следует отметить, что в Верховном Суде США речи адвокатов в апелляционной инстанции строго ограничены по времени и не столь же продолжительны, как в первой инстанции. Недостатком такого подхода является не всегда хорошее качество аудиозаписи. Для преодоления этого недостатка в последнее время в США стали применять начитывание хода судебного процесса на аудиопленку. Специальный человек повторяет ход процесса для аудиозаписи. Возможность «начитывания» материала на аудиозапись с последующим изложением на бумажном носителе активно используется в медицинской практике, где история болезни ведется с аудиозаписи. Применительно к судебной деятельности можно говорить об использовании этой методики, например, для протокольных определений.
      Любая из изложенных выше форм ведения протокола обеспечивает полноту судебного протокола. Возможно ли в России применение технических средств для ведения протокола вместо рукописной? Законодательных ограничений для этого нет. Если возможно вести аудиозапись процесса по ходатайству сторон, то почему не ввести аналогичное правило для протоколирования судебного заседания или осуществления отдельных процессуальных действий.
      Более того, АПК устанавливает срок изготовления протокола – не позже следующего дня после окончания слушания дела. Это время могло бы быть использовано для расшифровки стенограммы, трансформации аудиозаписи.
      В науке гражданского, арбитражного процессуального права не проводилось сравнительных исследований методов ведения протоколов судебного заседания в различных странах мира.
      Нововведением в плане протоколирования судебных заседаний отличается Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (принят в 1998 г.).
      Протокол судебного заседания введен в ХПК Беларуси впервые как гарантия защиты прав участников процесса. Составление протокола судебного заседания по общему правилу факультативно, за исключением ряда случаев (ст.149 ХПК РБ). Обязательно ведение протокола в шести случаях:
      – фиксирования процессуального действия, совершаемого вне заседания хозяйственного суда;
      – участия в заседании хозяйственного суда переводчика, эксперта, специалиста;
      – заявления в судебном заседании устных отводов судье (суду) либо лицам, участвующим в деле;
      – выполнения судебных поручений;
      – заявления в судебном заседании сторонами отказа от иска, признания иска, изменения основания и предмета иска;
      – когда это признано необходимым хозяйственным судом.
      Так же, как и АПК РФ, ХПК РБ не отражает весь процесс судебного разбирательства. В силу закона протокол должен содержать все существенные моменты разбирательства дела или совершения отдельного процессуального действия. Помимо обстоятельств, подлежащих протоколированию в силу ст.123 АПК РФ, законодательство Республики Беларусь требует включения в протокол объяснения лиц, участвующих в деле, результатов осмотра доказательств, содержания судебных прений, сведений об оглашении судебных актов и разъяснении порядка и срока их обжалования. Протокол может записываться с применением технических средств с последующим перенесением на бумажный носитель. В качестве технических средств может использоваться аудио- или видеозапись^[4]. Протокол составляется секретарем судебного заседания хозяйственного суда и подписывается председательствующим не позднее пяти дней после совершения данного действия.
      Арбитражный процессуальный кодекс Кыргызской Республики предусмотрел ведение протокола судебного заседания в первой, апелляционной, надзорной инстанциях, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания (ст.62 АПК КР). Протокол ведется судьей или секретарем судебного заседания (ст.64 АПК КР). Полнота протокола означает отражение сведений, существенных для рассмотрения и разрешения дела либо выполнения процессуальных действий. В частности, объяснения сторон и устные ответы экспертов протоколируются в объеме, который имеет значение для разрешения дела. Содержание протокола в этой части доводится до сведения соответствующего лица немедленно на заседании и представляется ему для подписи. Если суд согласен, то на основе высказанных возражений в протокол вносятся поправки. Письменные возражения прилагаются к протоколу. Объяснения участников процесса, устные ответы экспертов, показания свидетелей могут по распоряжению суда стенографироваться, записываться на магнитофонную и видеопленку. Звуко- или видеозапись и стенограмма прилагаются к делу, о чем делается отметка в протоколе (ч.5 ст.64 АПК КР).
      Из приведенных примеров протоколирования судебных заседаний в арбитражных (хозяйственных) судах Беларуси и Кыргызстана просматривается тенденция закрепления в протоколе устных средств доказывания и применения технических средств.
      Полнота как качество протокола арбитражного судебного заседания, видимо, должна отражать существенные моменты разбирательства, особенно, если они происходили в устной форме.
      В новом АПК РФ было бы полезно закрепить возможность использования технических средств при протоколировании. Это не требует больших финансовых затрат, т.к. возможно применение техники по ходатайству сторон, с одновременным возложением на них технического оснащения аудио- или видеозаписи процесса. Рациональна передача функции по ведению протокола секретарю судебного заседания.