Становление в России персоницентристского типа правовой культуры, обусловленное изменением вектора социального и экономического развития страны, находит свое отражение в новых концептуальных подходах к решению одной из наиболее полемических проблем эффективности правосудия по гражданским делам – компетенция суда в процессе правоприменения. Подтверждением этому является, с одной стороны, отчетливая тенденция к отказу от традиционных взглядов на роль судебной практики и своеобразный исследовательский ренессанс в юриспруденции, присущий начальному этапу интервенции популярной идеи, с другой – появлением на книжном рынке многочисленных сборников (обзоров, комментариев и т.п.) актов судебного правоприменения. Мысли, нашедшие пристанище в публикациях – не всегда из тех учений, за которыми, безоговорочно им доверяясь, можно следовать до конца. Но, ставя проблемы, давая аргументы для их обсуждения, авторы будят мысль читателя: плюрализм мнений полезен для развития науки, он позволяет правильно оценивать предмет дискуссии.
      Сегодня эта проблема приобрела форму дилеммы: могут ли суды создавать новые нормы, или они должны действовать строго в рамках законодательных предписаний? С ней тесно связан и другой вопрос: возможны ли такие исключительные ситуации, когда применение правовой нормы судом превращается в создание нового права? Решение этих вопросов может вестись в двух направлениях: посредством творческого толкования норм законодательства, а также признания за судом правомочия на нормотворчество в рамках гражданского процесса. Итак, существует сложная практическая проблема, приоритетная как для правоведения в целом, так и для отдельных отраслевых научных дисциплин, возвращающая юридическую мысль, во-первых, к теории прецедентного права не с позиции критики и отрицания ее значимости, а с целью позитивного усвоения и использования в качестве инструмента (метода) социальных преобразований в желаемом направлении; во-вторых, – к необходимости по-новому осмыслить социологическое направление в теории права.
      В отечественной литературе преобладает отрицательный подход к вопросу о судебном правоприменении, согласно которому, в ходе правоприменения суд, выступая рупором законодателя, не творцом, а лишь интерпретатором права, совершает чисто логическую операцию и подводит конкретный случай под нормы закона. В основе подобного суждения лежит идея беспробельности законодательства. При этом применение права судом изображается как умозаключение, свободное от всякого влияния оценок, чувств и пожеланий. Знаменитый английский философ Ф.Бэкон, говоря о качестве законов, так прокомментировал подобный подход: «Лучший закон есть тот, который менее всего предоставляет произволу судьи, а лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение»^[1]. Можно сослаться и на авторитетный взгляд Ш.Монтескье, отрицавшего правообразующую роль суда утверждением: «...судьи народа... – не более как уста, произносящие слова закона»^[2].
      Изложенный взгляд на судебное правоприменение получил свое развитие в условиях господства доктрины так называемого юридического позитивизма, провозгласившего волю законодателя священной и нерушимой. Это учение рассматривает правовую систему как законченное целое, к которому достаточно лишь применить ряд логических приемов – и необходимое решение будет найдено. Следовательно, компетенция суда должна ограничиваться логическим толкованием воли законодателя. Позитивизм предписывает юристам не исследовать тот факт, нуждаются ли применяемые законы в исправлении. «Так как их дело – не мудрствовать о самом законодательстве, а применять законы местного права, то для них должно быть наилучшим каждое существующее в данное время правовое устройство, а если оно будет изменено свыше, то следующее, где опять все будет находиться в надлежащем механическом порядке»^[3].
      Говоря об условиях действия закона, И.Бентам в качестве одного из семи условий называл буквальное понимание закона правоприменителем: когда «судья присваивает себе право объяснять закон, т.е. представлять свою волю на место воли законодателя, тогда все становится произвольно и никто не может предвидеть, какое направление примет произвол судьи». Аргументируя свою позицию, автор выражает опасение, что судья, «то сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон, всегда может прикрыть свое лицеприятие или буквальным, или истолкованным смыслом закона. Таким образом судья превращается в шарлатана, который, к великому удивлению зрителей, угощает из одной и той же бутылки то сладким, то горьким напитком»^[4]. Буквальное следование этой мысли не позволяет в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм, обеспечить достижение социальных целей права, так как оно – формальное представление о вынесении судебного решения по методу логического умозаключения (силлогизма), в котором роль большой посылки играла норма закона, а малой – конкретный жизненный казус. Эта мысль подвергается критике со стороны многих теоретиков права. «Судья в современном обществе не может оставаться безликим исполнителем буквы закона: он должен ... творчески применять действующее законодательство, опираясь в своей работе на демократические принципы права, развитое правосознание и жизненный опыт»^[5]. Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона, особенно такое качество необходимо для правовых норм, действующих в сфере частноправовых отношений. Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений. Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо.
      Предвидим оппонентские возражения против данной позиции: правопорядок в сфере экономики требует, чтобы предприниматель, собственник зависел от закона, а не от лиц, его применяющих, поскольку страдают интересы дела, когда нужно приспособиться к воззрениям и чувствам судьи. Такая ситуация создается тогда, когда суд считает допустимым не держаться точного смысла закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения. Возражения серьезные, опирающиеся на отечественную практику судебного правоприменения. Однако верны они лишь отчасти, ибо отражают статику правовых отношений, один из возможных вариантов правоприменения. Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей, детерминирующих гибкость правовой системы. Следовательно, допустимая степень неопределенности законодательных положений – сама по себе ценность нормативных предписаний, позволяющая регулировать общественные отношения в соответствии именно с правом, а не только с законом. В сравнении с динамикой реальных отношений законодательство есть более консервативный элемент, требующий адаптирующих механизмов, способных свести к минимуму отставание законотворческих усилий государства от объективной реальности. В этой связи судопроизводство в сфере социального управления выступает своеобразной предпосылкой не только действия законов, но и их эффективности, поскольку выполняет роль информационного канала о качестве правовых норм. Судебная практика сигнализирует законодательному органу о реальной результативности закона, необходимости его изменения, дополнения или отмены. Если не признавать свободу суда в нахождении права, то это означает отрицать динамику общественных отношений, втискивать их новое содержание в отжившие законодательные формы. Невозможно отрицать юридическую аксиому, что закон надо толковать согласно обстоятельствам времени применения, но не времени его принятия, не придерживаясь принципа: для судьи правило, раз оно положительно установлено законодателем, имеет окончательное значение. Сходные проблемы суду приходится решать, когда он имеет дело с недействующими («износившимися») законами или нормативными актами, которые противоречат Конституции РФ.
      В судебной практике имеется прецедент, касающийся вопроса о праве субъекта Федерации обязывать граждан, прибывших на территорию субъекта для постоянного жительства, выплачивать специальный сбор на компенсацию затрат бюджета по развитию инфраструктуры населенного пункта. Суды Москвы, оценивая соответствующий закон, разрешили этот вопрос положительно, т.е. действия законодательной власти Москвы определили как правомерные. Судебная коллегия Верховного суда РФ, отменяя вынесенные по делу решения, объявила их противоречащими ряду конституционных положений, в том числе ст.27 Конституции РФ, закрепляющей право человека на выбор места жительства. В обоснование вердикта суд привел следующие аргументы: уплата сбора значительной денежной суммы является ограничением конституционных прав человека, т.е. суд оценил размер сбора и нашел его несправедливым; устанавливая сбор для граждан, проживающих за пределами Москвы, законодатель и суды его поддержали, определив норму для граждан в зависимости от места жительства; законодательство о регистрационном учете устанавливает, что за регистрацию граждан по месту жительства взимается государственная пошлина в порядке и размерах, предусмотренных федеральным законом, какие-либо иные платежи при этом не предусмотрены; субъект Федерации не может ограничивать права и свободы человека и гражданина, поскольку это допускается лишь федеральными законами и в случаях, перечисленных ст.55 Конституции РФ^[6].
      Данная позиция Верховного суда РФ охватывается концепцией «свободно-правового движения», методологически-правового, а не политико-правового учения, согласно которому суд отказывает в применении закона, если оно противоречит праву. Можно ли утверждать, что суд не придерживался права, а проявил судебный произвол? Разумеется, ответ должен быть отрицательным, ибо соотнося закон с Конституцией РФ – непосредственным правом народа – суд руководствовался правовыми нормами. Проповедуя «свободное нахождение» судом права, автор проповедует не освобождение от рациональных отношений жизни, а исключительно освобождение от связи формально-логической дедукции с ранее установленными законом нормами.
      Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и отыскивать норму права самостоятельно. Право отыскания правовой нормы опирается на понимание природы закона. Поскольку законодательная власть не является общей волей народа, а лишь волей государства, то и результат ее деятельности – закон – может искаженно отражать общественное мнение по тому или иному вопросу. Применяя норму, содержащую какие-либо неточности, суд как бы синтезирует интересы законодателя и правоприменителя, в результате чего получается норма судебного решения, касающаяся как законодателя, так и правоприменителя. От законодателя суд получает ее форму, которую дополняет своей волей, непонятное объясняя, сомнительное определяя. Например, законодатель прямо не определяет подведомственность требования о признании незаконным акта, носящего нормативный характер, поэтому отдельные суды отказываются от рассмотрения таких дел ввиду неподведомственности заявленного требования суду. Отменяя судебные постановления по конкретному делу, Судебная коллегия Верховного Суда РФ на основе анализа ст.22 Арбитражного процессуального кодекса РФ сделала общий вывод, который претендует на роль общей процессуальной нормы: дела, неподведомственные арбитражному суду, подлежат рассмотрению судом общей юрисдикции. Так как арбитражному суду подведомственны споры о признании недействительным (полностью или частично) ненормативных актов, прямого указания на подведомственность споров о недействительности нормативных правовых актов нет, то такой спор рассматривается в суде общей юрисдикции^[7]. В данном случае суд как бы восполнил волю законодательного органа и «открыл» новую правовую норму.
      Большинство авторов не отрицает творческую функцию судебного правоприменения, однако ограничивает ее установлением подлинной воли законодателя и отказывает суду в праве на поиск правовой нормы за пределами действующего позитивного законодательства. «Судья не призван определять, – утверждал Д.С.Милль, – какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желателен в данном частном случае: он определяет только то, под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что предписал законодатель делать в подобного рода случаях.... . Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогический характер и рассуждения суда состоят в уяснении правила»^[8]. Через 150 лет отечественные ученые-процессуалисты присоединились к этой позиции, отказав суду в праве на нормотворчество: «юрисдикционные органы должны путем толкования выяснить мысль законодателя, а не вкладывать в закон различные мысли в зависимости от условий места и времени, от индивидуальных особенностей дела. Последнее явилось бы не применением права, а законодательством»^[9].
      Нетрудно заметить, что данная точка зрения отрицает право суда на оценку закона с позиции других присущих обществу правовых идей. Причины такого отрицания коренятся в концепциях рационализма, которые, применительно к анализируемой ситуации, состоят в следующем: «Судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза»^[10].
      Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если же в ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист-догматик различными приемами предпринимает попытку заполнить пустое пространство. Применительно к правосудию это проявляется в нормативной фиксации обязанности суда вынести решение, дать ответ по любому возникшему на практике делу. Судебное решение должно опираться на норму позитивного права. Не освобождается суд от этой обязанности и ссылкой на неполноту, неясность, противоречивость закона. Если судья отказывается от разрешения дела по мотиву пробела в законе, то его поступок следует расценивать как отказ в правосудии. Это теоретическое положение получило отражение в законодательстве ряда стран.
      Именно по такому пути развивалась отечественная юридическая наука, законодательство и судебная практика. Гражданский процессуальный кодекс (1964 г.) предусматривает норму, согласно которой в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла законодательства (ст.10). Подобная норма обнаруживается и в новом Гражданском кодексе РФ, который обязывает правоприменителей при этом исходить из «требований добросовестности, разумности и справедливости» (ст.6). Мысль о том, что в ходе правоприменения суд обязан прежде всего стремиться к уяснению тех положений и представлений, которые имел в виду законодатель, являлась преобладающей среди отечественных как дореволюционных, так и современных авторов.
      Вместе с тем среди юристов прошлого столетия немало и тех, кто отстаивал право суда на нормотворчество. С.Е.Десницкий в середине XVIII в. утверждал: «тяжбенные дела они должны судить по правам, ... если прав не будет доставать, по справедливости и истине, ...ибо всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости, и сколь далеко такое дозволение судье простираться должно сие также осторожностью узаконить должно»^[11]. «Надо смотреть на то право, – признавал Б.А.Кистяковский, – которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права. Это достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи^[12]. Позицию апологетов судебного нормотворчества можно определить словами известного немецкого юриста О.Бюлова, автора теории «судебного процесса как правоотношения»: изданный закон «еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии сделать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка»^[13].
      Изучая научное направление, признающее право суда на нормотворчество, важно учитывать, что в начале столетия стали появляться многочисленные работы, в которых пересматривалась устоявшаяся мысль относительно основной задачи при толковании закона – установить подлинную волю законодателя, отыскать правовую норму, которая по воле законодателя должна быть применена к фактическому составу дела, представленного суду. В одной из статей, посвященных данной проблеме, А.Гойхбарг поставил для решения группу вопросов: волю законодателя надо отыскивать при каждом правоприменении или только при истолковании законов? Отыскивать надо волю в эмпирическом (так было, так есть) или в нормативном (так должно быть)? О какой воле идет речь: в психическом или юридическом смысле? О чьей воле надо говорить: автора или парламента, законодателя исторического или современного? Однако достичь поставленной цели ученый не смог, признавшись, что законодатель – существо неуловимое, у него нет никакой воли, он ее не может закрепить^[14]. В этот же период научная мысль выдвигает требование, согласно которому судье должна быть предоставлена сравнительно большая свобода при толковании законов, чем это допускалось по господствующему учению. Однако дальше постановки подобных выводов юриспруденция не продвинулась, поскольку остановилась перед многочисленными проблемами: что должно заменить судье обычное грамматическое и логическое толкование закона, но признанное бесплодным после неудавшихся попыток извлечь из законов большую посылку судейского силлогизма? Каков характер созданных судьей в восполнение закона норм и в какой степени они являются обязательными для других судов, правоприменителей?
      Развитие судебной практики, обусловленное политикой экономического либерализма, привело к появлению судебных решений, которые не опирались на нормы позитивного права, что само по себе не лишало их правовой природы и силы. В этой ситуации юридическое мышление, не оставляя без внимания вопросов о правовых началах решений судов, обоснования и аргументирования их юридической значимости, вынуждено признать однозначно: вынесение судом своего «я» оказывается плодотворным для общественной практики. Сила подобных фактов заставляла отказываться от догматической позиции в отношении компетенции суда как «искателя воли законодателя», предопределила второй подход к определению сути судебного правоприменения, который коренится в идее свободы суда в отыскании правовой нормы за пределами законодательства. Начало этого творческого направления связано с тем, что юридическая наука перестала отождествлять право с писанным законом. В подобной ситуации суд выносит свое решение не только путем подведения частного случая под закон, но и в результате оценки целесообразности, взвешивания интересов. Он может находить элементы своего решения в сложившихся общественных отношениях, мотивах законодателя, существующих научных конструкциях, правовых идеях. Суд в своей интерпретации закона заботится лишь о смысле текста нормы и стремится достичь разумного и целесообразного решения. Операция толкования есть суждение ценности. Еще свободнее положение суда, когда он сталкивается с пробелами в законе, а также в случаях, когда он должен применить право, не нашедшее отражения в законодательстве. Такое определение правоприменения базируется на социологическом понимании сущности права, которое не признает безусловное совершенство и полноту законодательства, ибо самая высокая правовая культура объективно не в состоянии превратить все нормы права в законодательство. Таким образом, в подобных случаях суд имеет дело с индуктивным нахождением права, оно противоположно дедуктивному. Суд самостоятельно определяет, что при разрешаемом конфликте является правом, его решение опирается на право, хотя и не имеет в своем основании конкретной нормы закона. Источником судебного решения выступает идея справедливости разрешения правового конфликта. Изложенное позволяет утверждать, что во всех случаях восполнения пробела имеет место индивидуальное правотворчество суда в полном смысле слова. Суд изобретает правовой ответ, он обнаруживает норму права за рамками закона.
      Признавая за судом возможность отыскания права за пределами закона, необходимо очертить границы судебного «правотворчества», выяснить его объективные и общеобязательные масштабы. Определение таких критериев имеет значение для обеих сторон правоприменительного процесса: суду дает почву для применения права, которое не получило отражение в законе, истцу и ответчику – уверенность в том, что судят по праву, а не по произволу. Доказывая бесплодность поиска подобных критериев для оценки выработанного судом права, авторы связывают эту невозможность с относительностью всякого правового идеала, который должен быть источником для новых, еще несформированных в законе норм.
      Достаточно хорошо известно, что и содержание писанного права, оформленного в закон, раскрывается также не иначе как в процессе его применения, в том числе судом. Этот тезис проявляется, в частности, и в позиции самого законодателя: признание Конституционным Судом РФ какого-либо акта, противоречащим Конституции РФ, фактически означает его отмену, так как с этого момента стороны в любом суде на территории Российской Федерации не могут на него ссылаться (п.6 ст.124 Конституции РФ). При этом судебный акт может иметь различные правовые формы.
      Первая форма признания нормативного акта неконституционным состоит в объявлении его ничтожным. Это означает, что положения такого акта не должны применяться с момента его издания. Иными словами, подобный акт вообще не создает правовых последствий несмотря на то, что со времени его принятия и до момента вынесения Конституционным Судом РФ соответствующего решения может пройти значительный срок. Например, если признанный не соответствующим Конституции РФ нормативный акт ввел новый налог, то уплатившие этот налог лица вправе после вступления в силу решения Конституционного Суда РФ требовать возврата излишне уплаченных сумм (посредством рассмотрения дела по вновь открывшимся обстоятельствам). Вторая форма признания нормативного акта неконституционным связана не с ничтожностью закона, а с прекращением его действия на будущее. Подобные правовые последствия способны учитывать не только интересы участников разбирательства в Конституционном Суде РФ, но и самого широкого круга лиц, государства в целом. Объявление Конституционным Судом акта ничтожным способно дестабилизировать общественные отношения, чревато нарушением прав и свобод граждан – причины, обусловившие отказ от признания нормативного акта ничтожным. В практике встречаются решения Конституционного Суда РФ, объявляющие закон недействительным, но не с момента вынесения решения, а с более поздней даты. Отсрочка предоставляется для того, чтобы законодатель смог внести соответствующие поправки. Если такой возможностью законодатель не воспользуется, то с определенного Конституционным Судом момента закон не подлежит применению. Неконституционность закона свидетельствует о его неправовой природе. С учетом данного суждения может быть разрешена и давняя дискуссия о праве суда решать дела вопреки существующим законодательным нормам – contra legem, т.е. вправе ли суд отказать в применении нормы, регулирующей данного рода дела в случае, если сделает вывод, что норма неприменима к конкретному делу ввиду его особенностей? Утвердительный ответ на этот вопрос может быть лишь в одной ситуации: если суд обнаруживает неконституционность нормы.
      Российское право является правом судебной практики, поскольку конституционный механизм государственной власти ориентирует суды на конституционное толкование применяемого законодательства. Иными словами, всякий раз, применяя правовую норму, суд должен убедиться в соответствии ее Конституции. Дискуссионным остается вопрос о полномочиях суда при проверке конституционности нормы: обладает ли суд правом на окончательный вывод о неконституционности нормы или это монопольная функция Конституционного Суда?
      Буквальное толкование ст.101 Закона о Конституционном Суде позволяет склониться к непризнанию за судами общей юрисдикции права на собственное независимое решение по данному вопросу, поскольку норма предписывает суду обратиться в Конституционный Суд «с запросом о проверке конституционности закона». Подобное прочтение статьи преобладает среди специалистов, аргументирующих свою позицию тем, что предоставление общим судам права решать вопрос о неконституционности нормы «могло бы лишь способствовать разрушению правового порядка, исключило бы устойчивые позиции в толковании права и поставило бы демократически действующего законодателя в положение, при котором его легитимное полномочие принимать законодательные решения может быть аннулировано любым судом»^[15].
      Опасения серьезные, однако они лежат в стороне основных идей Конституции, принципа «разделения властей», согласно которому суды независимо от органов других ветвей государственной власти объективируют опыт своей деятельности; во-вторых, не учитывают того, что суды функционируют и на таких социальных идеях и ценностях, как правовое государство, господство права, права и свободы человека.
      Суд не творит новое право по своему усмотрению, он лишь находит его за пределами позитивного закона и формулирует уже наличное в обществе право. Если наука признает относительную независимость государства и права, то трудно отрицать субъективное право суда на установление уже конкретно осуществившегося в жизни нормативного предписания только по той причине, что законодатель своевременно не смог сделать то же самое. Следовательно, неукоснительное различие права и закона имеет самостоятельное практическое значение, связанное с проблемой эффективности законодательства и правоприменительной деятельности, поскольку предполагает наличие высоких требований не только к содержанию закона, но и судебному правоприменению. При таком взгляде, естественно, проблемы отсутствия законодательного предписания не возникает, его текст проявляется в форме судебного решения. Суд не творит право, он лишь его открывает, познает и обнародует. Суд безразличен и в отношении причин, обусловивших опаздывание законодателя в придании реально существующему праву формы закона. Можно сделать методологический вывод: право данного общества существует безотносительно воли законодателя и помимо суда. Возлагать функцию изыскания правовых норм исключительно на законодательные органы – значит не учитывать тот факт, что данная функция в полном объеме осуществляется государством в целом, следовательно, и судами в ходе правоприменения. Такой подход к механизму обнаружения права государством, роли всех ветвей власти в этом процессе позволяет объяснить различие в конституционном закреплении объема законодательной инициативы органов государства: федеральные суды, по сравнению с другими органами государственной власти, обладают как бы «усеченной законодательной инициативой» (ст.104 Конституции РФ).
      Признание судебного прецедента в качестве формы (источника) права есть, несомненно, отражение объективных требований современного социального бытия. Направление научной мысли, отстаивающей субъективное право суда на правотворчество, представляет попытку придания судебной системе новой функции: поиска правовой нормы за пределами законодательства. Такой подход к возможности судебного правоустановления нуждается в законодательном отражении (например, в новом ГПК РФ), так как государство определяет компетенцию своих органов, в том числе и судов. Власть, разрешая судам применять те правила общежития, которые выработались в социуме в силу реальных отношений, но еще не получили законодательного отражения, тем самым признает ряд фактов. Во-первых, такие правила (нормы) должны были образовываться или будут образовываться. Нормы обычного права, хотя и создаются помимо политической воли, юридическую обязанность приобретают от государства. Следовательно, допустимость и пределы судебного правоустановления определяются законодателем. Во-вторых, правоустановление (правотворчество) не является основной функцией судебной системы, оно имеет ярко восполнительный характер и осуществляется в строгих законодательных рамках. В-третьих, закон – социоюридическое явление, ибо его начала коренятся не только в сфере государственной власти, но он выступает также результатом конкретных условий общества. Двойственная сущность закона проявляется, с одной стороны, в том, что он выступает компромиссом в борьбе социальных сил и интересов, а с другой – общественным регулятором, выраженным в юридической форме. Подобное понимание законодательного акта соответствует тому, что общественные отношения – это объективный и определяющий элемент права.
      Предлагаемое законодательное решение, которое будет «работать» на эффективность правосудия по гражданским делам, целесообразно закрепить в процессуальном законодательстве отдельной формулой (сходная норма имеется в законе Израиля «Об основных правах» (1980 г.) следующего содержания:
      «Статья __ . Вторичные источники права
      Если суд не согласен с нормой закона, регулирующей принятые решения, и не находит никакого ответа ни в позитивном праве, ни в судебной практике вообще, он должен при принятии вердикта исходить из принципов справедливости, свободы, мира в духе национальной традиции».
      В системе соционаправленной культуры право приобретает разные формы, обслуживающие пласты общественной жизни различной скорости развития: закон, прецедент – динамичические элементы – «вертикаль», обычное право – статический элемент – «горизонталь» бытия». При этом социальное существование обеспечивается единственной нормой-принципом: все субъекты должны поступать так, чтобы в поступках их проявлялась безусловная готовность подчиняться правилу. Поэтому проблема взаимоотношения судебного прецедента и нормативно-правовых актов не может быть сведена только к вопросу о наличии или отсутствии санкционирования судебно-прецедентного права государством. Все известные правовые формы находятся в состоянии дополнения друг друга, поскольку в системе права они, проявляя свою регулирующую силу, соотносятся как статические и динамические элементы. Судебные прецеденты обеспечивают динамику развития общественных институтов. Закон, договор, прецедент, правовой обычай – формы права – не могут противопоставляться друг другу, так как являются элементами одной системы.
      Означает ли активизация нормотворческой деятельности судебной власти то, что позитивное право вытесняется прецедентным (термин – условный: речь идет о форме права, а не о его содержании)? Действительно, когда отдельные социальные институты начинают регламентироваться нормами, воплощенными в судебных решения, а не законами парламента, то позитивное право вытесняется прецедентным. С некоторыми оговорками такое утверждение имеет право на существование в отношении содержания правовых норм, но не в отношении способа их существования. В этом смысле можно говорить, что нормы законодательства (парламентские нормы) заменяются или дополняются нормами прецедентного права, при этом вытесняются не нормы позитивного права (закона), а строгость нормативистской доктрины. Это реальность, позволяющая однозначно утверждать, что в постсоциалистической правовой системе пробивает дорогу, пусть еще и весьма робко, теория, признающая за судебной властью право на правотворчество. И этот вывод не может быть поколеблен тем аргументом, что такое право сегодня принадлежит высшим судебным органам.
      Рассуждая о судебном нормотворчестве, важно не упускать из виду его границы, которые кроются в самих особенностях метода толкования права. В тех случаях, когда суд прямо не ограничен в своем нормотворчестве «волей законодателя», он связан, во-первых, социальными целями, ради которых принимается законодательство, во-вторых, теми конкретными формами, какие принимает правовой институт, в-третьих, деятельность суда по восполнению закона будет ограничиваться также природой применяемого закона, относится он к публичному или частному праву. В области частного права нормы государства характеризуются свойством восполнимости, т.е. правовые нормы отступают перед волей конкретных лиц, вступивших в правоотношение, а также определяют содержание правоотношения при отсутствии выраженной воли лиц.
      Резюмируя, подчеркнем, что право не может быть безразличным к содержанию закона. Если закон находится в противоречии с господствующими в обществе идеями, то он не может считаться правовым – вывод, являющийся аксиоматичным для сегодняшней юриспруденции. Однако его реализация вызывает трудности следующего порядка. Во-первых, не совсем ясно, как отличить правовой закон от неправового. Выяснение данного вопроса – задача архисложная. И во многом сложность этой задачи обусловливается трудностью определения степени соответствия закона интересам большинства населения. Неправовая природа закона обнаруживается лишь на стадии его действия. Во-вторых, однозначная оценка закона -правовой он или неправовой – объективно невозможна на этапе резких социальных перемен (реформ), которые вызывают как поляризацию интересов, так и их стратификацию. Иными словами, в условиях складывающейся новой структуры общества социальные интересы отдельных слоев населения приобретают качество маргинальности, что, в свою очередь, создает трудность в придании им правовой формы. Следовательно, для выявления неправовой природы закона требуется механизм, который бы легитимно позволял объявлять обществу о том, что оно имеет дело с неправовым законом или нормативным правовым актом.
      Признав право суда на нормотворчество, исследователь связан обязанностью решить вопрос о месте норм и принципов, созданных судьями в процессе вынесения ими решений, в системе права. Образуют ли подобные решения обособившуюся структуру правовой действительности, функционирующую по своим особым правилам, или они «растворяются» в пределах традиционного деления права на отрасли?
      Разделение системы права на элементы – не более чем логическая операция, связанная с классификацией норм по определенным объективным признакам. Отсюда вытекает, что трудно предугадать количество таких классификаций, необходимых для обслуживания потребностей юридической науки и практики. Видимо, число их может приближаться к числу объективных признаков, характеризующих систему права, норм права. В настоящее время существует следующее разделение системы права: а) публичное и частное; б) отрасли права; в) писаное и неписаное (общее) право. Следуя тезису о многовидовости классификаций правовых норм, можно указать еще одно разделение правовой материи: позитивное и прецедентное (судебное) право. В основе такого разделения находится субъективный признак: если позитивное право – нормы парламента и органов исполнительной власти, то прецедентное право – нормы судебной власти.
      Начальный этап разработки проблем прецедентного права предопределил тот факт, что отечественная юриспруденция на базе сравнительно-правовых исследований восприняла определение этого правового явления, встречающееся в работах зарубежных авторов. Прецедентное право понимается как система норм и принципов, созданных и применяемых судами в процессе вынесения решений.
      Прецедентное право объединяет нормы, установленные (выявленные, открытые) в социальной реальности судом – обстоятельство, которое позволяет ввести в научный оборот термин «судебное (судейское) право», т.е. право, созданное судебными решениями. С другой стороны, сами по себе такие нормы могут иметь разную отраслевую природу и относиться, например, к гражданскому, трудовому, семейному, уголовному, процессуальному праву. Таким образом, прецедентное право как юридический феномен может характеризоваться и с учетом того обстоятельства, что включает нормы различных отраслей права.
      Поскольку механизм действия норм гражданского процессуального права гносеологически в самых общих чертах производен от учения о механизме правового регулирования, разработанного теорией права, то это позволяет утверждать, что и доктрина прецедентного (судебного) права, которую исповедует общая теория права, может быть использована наукой гражданского процесса при исследовании проблем эффективности правосудия. Итак, что же представляет собой прецедент? Ответ на данный вопрос может быть сведен к следующему. Рассматривая конкретное дело, суд выносит решение, которое является императивом для сторон (участников) данного дела, и этот же судебный документ, являясь частным случаем применения права, сам по себе порождает общую правовую норму – становится прецедентом для аналогичных дел в будущем.
      В юридической литературе нет пессимистических прогнозов в отношении развития прецедентного права. Предпосылки для более широкого его развития коренятся в позитивных характеристиках, к которым можно отнести следующие: а) прецедент, покоящийся на большом количестве доказательств, обладает силой убедительности, подтверждающей целесообразность его существования; б) выступая результатом логики и здравого смысла, прецедент обусловливает точное урегулирование конкретной жизненной ситуации, в силу чего правомерно распространять его регулирующую силу на типичные отношения; в) прецедент отражает динамику жизни в большей степени, нежели нормативный акт, и судья, находясь в непосредственной близости к жизненным ситуациям, способен быстрее реагировать на все изменения, чем законодатель.
      Прецедентное право обнаруживает и свои недостатки, к которым можно относить: юридическая сила прецедента ниже юридической силы позитивных правовых норм, поскольку обязательность, например, закона отражена в Конституции РФ (ст.4); сфера действия судебного прецедента расплывчата, четких очертаний не имеет; прецедент допускает произвол судьи в разрешении дела.
      Поскольку законодательство не упоминает о судебном прецеденте как источнике права и основании для судебных решений, то юридическая наука понимает это молчание в том смысле, что процессуальное законодательство судебный прецедент как форму права отвергает вообще. Однако, может быть, наиболее фундаментальным является вопрос не о том, почему гражданское процессуальное право не рассматривает прецедент в качестве своего источника, а о том, почему прецеденты вообще существуют. Если это так, то каковы же те универсальные требования социальной действительности для сферы правосудия, которые удовлетворяют прецеденты? Прежде всего в прецеденте сосредоточена судебная практика, которая осуществила отбор бытовавших в прошлом и заслуживающих теперь внимания норм, ценностей, идеалов. Прецеденты – это своего рода кладезь правовых норм, используемых судами, в том числе и для регулирования гражданской процессуальной формы. Судебный прецедент как в области материального, так и процессуального права не есть способ создания права, а его констатирование.