Под прекращением обязательства понимается прекращение существования составляющих его содержание прав и обязанностей участников обязательства. С прекращением обязательства оно утрачивает свою правовую силу, и по общему правилу, прекращаются правовые отношения между участниками обязательства (иногда один из участников обяза-тельства вообще перестает существовать).
      Надлежащее исполнение обязательства - это наиболее естествен-ный способ завершения взаимоотношений сторон по обязательству. Вместе с тем исполнение обязательства не является единственным основанием его прекращения. В силу различных причин обязательствен-ные отношения могут прекратиться вне зависимости от исполнения. В одних случаях обязательство будет прекращено по соглашению сторон. В других - для прек-ращения обязательства достаточно воли только одной стороны - долж-ник делает заявление о зачете встречного однородного требования. Обязательство может прекратиться в связи со смертью стороны, не-возможностью исполнения, совпадением в одном лице долж-ника и кредитора. Обязательство считается прекращенным также и в иных случаях, предусмотренных законами, иными правовыми актами или договором. Ограничение предусмотрено лишь в отношении прекращения обязательств по требованию одной из сторон, которое допускается только в случаях, прямо предусмотренных зако-ном или договором.
      Непосредственно в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее "ГК"), в главе 26 дан перечень наиболее часто встречающихся оснований прекращения обязательств, который расширен по сравнению с Гражданским Кодексом РСФСР 1964 г. (далее ГК РСФСР). Одним из новых оснований прекращения обязательств является отступное. Практика применения этого правового института подтвердила, что в условиях реального существования свободы договора отступное - действенный инструмент регулирования гражданско-правовых отношений. Одновременно выявились спорные вопросы, связанные с использованием отступного в гражданском обороте. В первую очередь, таким является вопрос, можно ли требовать отступное.
      В принципе, ответ на этот вопрос заключается в буквальном значении слова "отступное". "Отступное" образовано от слова "отступить", т.е. отказаться от чего-либо. Иными словами, можно отказаться от чего-либо, если дать отступное. Но если отступное не дается, то, соответственно, нет и отказа. При этом другое лицо принимает отказ (соглашается с отказом) только после получения отступного.
      С точки зрения теории гражданского права ответ на вопрос, можно ли требовать отступное, зависит от того, является ли соглашение об отступном реальной или консенсуальной сделкой. Представляется, что ответ на последний вопрос дает сам законодатель. Определение реальной сделки сформулировано в п.2 ст.433 ГК следующим образом: "Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (статья 224)".
      Соответствует ли этому определению конструкция отступного. Очевидно, да, поскольку согласно ст.409 ГК "по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.)". Законодатель прямо связывает наступление определенных правовых последствий с фактом предоставления отступного. Именно с реальной передачей отступного, а не с обязанностью его предоставить.
      Кроме того, включение в состав ст.409 ГК слов "может быть прекращено" означает, что обязательство может быть прекращено предоставлением отступного, если не будет прекращено исполнением. Если встать на позицию, что обязательство может быть и не прекращено предоставлением отступного, то это противоречит позиционированию отступного к качестве основания прекращения обязательства. Даже если исходить из того, что данные слова являются эквивалентом слова "вправе", то и это не меняет содержания нормы, в соответствии с которой сторона вправе отказаться от исполнения, предоставив согласованное отступное.
      Другой аргумент в пользу признания соглашения об отступном реальной сделкой - правовое основание (causa) соглашения об отступном. Необходимо признать, что целью заключения соглашения является отказ должника от исполнения своих обязанностей по договору и прекращение обязательства, а не передача самого отступного. Воля кредитора при этом формируется следующим образом: "Я не буду требовать исполнения обязательства, если получу отступное в согласованной форме, размере и сроки". Если бы его воля была направлена непосредственно на получение отступного, то она должна была бы быть сформулирована иначе: "Мне не требуется исполнение, мой интерес заключается в получении отступного". Фактически это означало бы отказ от первоначального обязательства по соглашению с должником и возникновение нового обязательства.
      По соглашению об отступном любой из участников обязательства в той части, в которой он является должником, может отказаться от исполнения своих обязанностей по обязательству, предоставив с согласия кредитора отступное. После получения отступного кредитор утрачивает право требовать исполнения от должника, что означает прекращение обязательства. Причем только после получения отступного в полном объеме. Частичное предоставление отступного не влечет прекращения первоначального обязательства ни в целом, ни в части.
      Чаще институт отступного используется в случае неисполнения обязательства должником. Однако, исходя из конструкции статьи, обязательство может быть прекращено предоставлением отступного и до наступления срока исполнения обязательства.
      Доказательства того, что при заключении соглашения об отступном воля сторон направлена на отказ от исполнения обязательства после предоставления отступного, мы находим и в других нормах ГК. В соответствии с п.3 ст.396 ГК уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.
      В отношении данной конструкции существует определенный теоретический спор. Так, О.Н.Садиков^[1] высказывает сомнение по поводу признания такой неустойки отступным со ссылкой на такие присущие неустойке особенности, как ее письменная и денежная формы, возможность снижения судом неустойки.
      Со своей стороны, М.И.Брагинский^[2] считает, что, исходя из конструкции данной нормы, отступное в данном случае должно рассматриваться как родовое понятие, а неустойка - как его разновидность. При этом как разновидность отступного неустойка может иметь индивидуальные особенности.
      Действительно, неустойка имеет ряд общих с отступным признаков. Неустойка, как и отступное, устанавливается соглашением сторон. Неустойка имеет денежную форму. Отступное также может предоставляться в форме уплаты денег. Неустойка подлежит уплате при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. И отступное обычно применяется в случае нарушения должником своих обязательств.
      Одновременно неустойка и отступное имеют существенные отличия. Неустойка является и способом обеспечения обязательства, и одной из форм гражданско-правовой ответственности. Отступное не является ни тем, ни другим. Кроме того, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, а предоставления отступного, в силу реального характера соглашения об отступном, не может. Размер неустойки в силу ст.333 ГК может быть уменьшен судом, а размер отступного судом изменен быть не может. Основанием уплаты неустойки всегда является неисполнение обязательства, тогда как соглашение об отступном может заключаться и независимо от нарушения обязательства. Предоставление отступного всегда прекращает обязательство, тогда как уплата неустойки не влечет прекращения обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (п.1 ст.396 ГК).
      Таким образом, можно сделать вывод, что формулировка п.3 ст.396 ГК, предусматривающая уплату неустойки, установленной в качестве отступного, означает лишь, что если из договора следует, что уплата неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре, то в этом случае неустойка обладает тем "качеством" отступного, что ее уплата влечет прекращение обязательства. Во всем остальном к "неустойке, установленной в качестве отступного" применяются общие нормы о неустойке. Соответственно, нет оснований ставить вопрос, является ли в этом случае неустойка разновидностью отступного с индивидуальными особенностями.
      Однако применительно к выявлению правовой природы отступного принципиальным в этом случае является тот факт, что только фактическая уплата неустойки влечет прекращение обязанности должника по исполнению обязательства в натуре. То обстоятельство, что законодатель при этом рассматривает неустойку в качестве отступного, также свидетельствует о реальном характере соглашения об отступном.
      Необходимо отметить, что с практической точки зрения установление "неустойки в качестве отступного" может иметь определенные преимущества, поскольку в отличие от отступного может быть взыскана. Представляется, что у суда не должно быть оснований для ее снижения в связи с несоразмерностью, так как, с одной стороны, ее размер взаимосогласован сторонами, а с другой стороны, влечет прекращение обязательства.
      Следует также рассмотреть вопрос, является ли отступным возмещение убытков и уплата неустойки в случае неисполнения обязательства. В соответствии с п.2 ст.396 ГК возмещение убытков и уплата неустойки влечет освобождение должника от исполнения обязательства в натуре, т.е. является основанием прекращения обязательства. Однако в этом случае отсутствует соглашение сторон, как того требует конструкция отступного. Поэтому возмещение убытков и уплата неустойки - это иное, предусмотренное законом и отличное от отступного, основание прекращения обязательства. Также как и отказ от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило интерес для кредитора (п.2 ст.405 ГК).
      Ряд авторов, доказывая невозможность признания соглашения об отступном реальной сделкой, приводят довод, что в случае признания соглашения об отступном реальной сделкой, после его заключения существовало бы два взаимоисключающих обязательства: одно - основанное на первоначально согласованных условиях, в отношении исполнения которого была согласована замена, а другое - основанное на соглашении об отступном, которое направлено как раз к прекращению первоначального. С этим нельзя согласиться. После заключения соглашения об отступном действует первоначальное обязательство, а права и обязанности сторон по соглашению об отступном возникают только после его предоставления.
      Этим же опровергается довод, что "наличие одновременно и первого, и второго обязательства означало бы, что кредитор мог по своему усмотрению требовать как исполнения первоначального обязательства, так и обязательства по доставлению отступного"^[3]. Такая проблема не возникает, поскольку по соглашению об отступном как реальной сделке кредитор не вправе требовать предоставления отступного. До передачи отступного кредитор вправе требовать только исполнения по первоначальному обязательству.
      В обоснование консенсуального характера соглашения об отступном также выдвигается "тот факт, что далеко не все предметы отступного могут быть предоставлены, переданы в один момент (например, совершение работ, оказание услуг). Следовательно, всегда необходим временной разрыв между соглашением об отступном и его предоставлением"^[4]. Одновременно указывается, что если согласиться с реальным характером соответствующей сделки, то это лишило бы должника, исполняющего для кредитора какую-то работу взамен первоначального исполнения, всякой заинтересованности в предоставлении такой работы, поскольку кредитор в любой момент мог бы потребовать от него не результата работ (отступного), а первоначального предмета обязательства.
      Этому можно противопоставить следующее. Исходя из того, что одним из принципов исполнения обязательства является реальность исполнения, необходимо признать, что в случае неисполнения обязательства должником преимущество в выборе способов защиты своих прав должен иметь кредитор. Поэтому кредитор вправе или ждать наступления срока предоставления отступного, или требовать исполнения существующего обязательства. При этом даже предъявление кредитором иска до наступления срока предоставления отступного не препятствует должнику предоставить отступное. Если до вынесения решения кредитор примет отступное, то это повлечет прекращение первоначального обязательства. Соответственно, отпадут основания исковых требований и кредитор должен будет отказаться от иска или же в удовлетворении его требований должен будет отказать суд, поскольку предоставление отступного повлекло прекращение обязательства, из которого возник иск. В последнем случае можно также говорить о злоупотреблении кредитором своим правом.
      Если же на момент наступления срока предоставления отступного уже будет вынесено судебное решение по первоначальному обязательству, то, соответственно, отступное не может быть предоставлено, поскольку обязанность должника исполнить обязательство, возникшее из судебного решения, не является предметом соглашения от отступном. Это в определенной мере ущемляет права должника. Однако право кредитора требовать исполнения должно быть первично.
      В отношении случаев предоставления отступного в форме выполнения работ или оказания услуг необходимо отметить, что при соблюдении должником согласованных сроков по выполнению работ или оказанию услуг кредитор не может требовать исполнения первоначального обязательства. Однако при нарушении должником сроков по соглашению об отступном кредитор может в установленном законом порядке отказаться от исполнения этого соглашения и потребовать исполнения первоначального обязательства. Это возможно, поскольку первоначальное обязательство прекращается только после предоставления отступного в полном объеме. При этом по соглашению об отступном наступают предусмотренные законом для соответствующего вида договора правовые последствия его расторжения.
      В случае просрочки предоставления отступного кредитор вправе отказаться от принятия отступного с момента наступления срока его предоставления и требовать исполнения первоначального обязательства, или принять отступное с просрочкой, что повлечет прекращение первоначального обязательства.
      Если согласиться с тем, что первоначальное обязательство прекращается с момента возникновения обязательства предоставить отступное, то тем самым это нарушает принцип реальности исполнения и кредитор лишается права требовать надлежащего исполнения. Одновременно он не защищен от недобросовестных действий должника, не предоставляющего отступное. При этом в случае заключения соглашения о предоставлении отступного взамен исполнения денежного обязательства, кредитор уже не сможет требовать применения мер ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства.
      По своей природе отступное близко к известному правовому институту замены исполнения, когда в договоре предусмотрен один предмет обязательства, но одновременно должнику предоставлено право его замены. При этом кредитор не вправе требовать совершения заменяющего действия даже в случае наступления объективной невозможности совершения первоначального.
      В теории гражданского права такие обязательства квалифицируются как факультативные. Представляется правильной позиция М.И.Брагинского^[5], что отсутствие упоминания факультативных обязательств в ГК не может служить препятствием для их использования по аналогии с тем, как это сделано в отношении поименованных договоров. Также необходимо согласиться с тем, что при отсутствии специального регулирования факультативных обязательств их специфика должна быть определена в конкретном договоре.
      Общими чертами и отступного, и замены исполнения является то, что и предоставление отступного, и исполнение факультативного обязательства является правом, а не обязанностью должника. При этом право должника корреспондируется с обязанностью кредитора принять отступное или замену исполнения.
      Однако от отступного право замены исполнения по факультативному обязательству принципиально отличается тем, что является не основанием прекращения обязательства, а дополнительным способом его надлежащего исполнения.
      Если же производится замена исполнения не в рамках факультативного обязательства, то будет иметь место новация, т.е. прекращение обязательства соглашением сторон о его замене другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.
      При альтернативном обязательстве уже на момент заключения договора существуют два или несколько вариантов исполнения обязательства: передать то или другое имущество; совершить одно из двух или нескольких действий. Право выбора, какое действие совершить, обычно принадлежит должнику (ст.320 ГК). При этом совершение любого из действий при надлежащем исполнении влечет прекращение обязательства. В альтернативном обязательстве отсутствует такой признак отступного как предоставление его взамен исполнения. Также по альтернативному обязательству не требуется согласие кредитора при выборе должником того или иного варианта исполнения.
      Более сложным является отграничение отступного от исполнения по сделкам, совершенным под условием (ст.157 ГК). Например, по договору поставки горюче-смазочных материалов стороны предусмотрели поставку покупателю бензина. Одновременного стороны установили, что в случае приобретения покупателем транспортных средств, работающих на дизельном топливе, поставщик поставит покупателю дизельное топливо на сумму, эквивалентную стоимости поставки бензина. В этом случае вроде бы налицо все признаки отступного. Есть первоначальное обязательство - по поставка бензина. Есть соглашение сторон о предоставлении взамен исполнения иного товара - дизельного топлива. Поставка дизельного топлива влечет прекращение обязательства по поставке бензина. Однако поставка дизельного топлива не является отступным, поскольку основанием прекращения обязательства служит не поставка дизельного топлива, а наступление условия, в зависимость от наступления которого стороны поставили, с одной стороны, возникновение обязанности по поставке дизельного топлива, а с другой стороны, прекращение обязанности по поставке бензина. После наступления согласованного сторонами условия - приобретение покупателем транспортных средств, работающих на дизельном топливе - кредитор вправе требовать, а должник обязан передать дизельное топливо.
      Другой случай, часто встречающийся в хозяйственной практике, это когда стороны предусматривают в качестве условия возникновения или прекращения прав и обязанностей неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником. Например, что в случае неисполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму или передать определенное имущество. При этом в договоре может быть указано или не указано, что эта денежная сумма или имущество являются отступным. Однако существует вопрос, действительно ли в этом случае имеет место отступное или возникающее правоотношение должно регулироваться иными нормами, чем ст.409 ГК.
      Во-первых, возникают сомнения в отношении соответствия закону такого условия как неисполнение обязательства. Неисполнение обязательства не может быть признано добросовестным поведением и не может рассматриваться как правомерное, т.е. соответствующие нормам закона действие. Соответственно, при недобросовестных действиях должника подлежит применению абз.2 п.3 ст.157 ГК, предусматривающего, что в этом случае условие признается ненаступившим.
      Во-вторых, предусматривая в договоре обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму в случае неисполнения обязательства, стороны фактически устанавливают неустойку как меру имущественной ответственности в целях компенсации потерь кредитора.
      Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее "ВАС") рассмотрел дело по иску о понуждении исполнить в натуре обязательство по поставке продукции и о взыскании штрафа за недопоставку (Постановление № 2411/96 от 15 октября 1996 г.^[6]). Судом первой инстанции иск был удовлетворен в части взыскания штрафа. Суд кассационной инстанции удовлетворил иск в полном объеме.
      ВАС состоявшиеся решения отменил и направил дело на новое рассмотрение на том основании, что, с одной стороны, необходимо дополнительного исследовать вопрос о размере подлежащего взысканию штрафа, а с другой стороны, что решение об обязании должника исполнить обязательство в натуре, принятое судом кассационной инстанции, не соответствует ни закону, ни условиям заключенного между сторонами договора, поскольку договором было предусмотрено, что в случае невыполнения должником обязательств по поставке, он должен вернуть кредитору деньги в сумме, равной стоимости недопоставленной продукции. При этом ВАС делает вывод, что по существу стороны предусмотрели в договоре предоставление взамен исполнения отступного в соответствии со ст.409 ГК.
      Однако представляется, что в договоре не было предусмотрено отступное. Действительно, по соглашению сторон стоимость недопоставки подлежала уплате взамен исполнения и ее уплате влекла прекращение обязательства, т.е. в этой части налицо признаки отступного. Но сам ВАС признал, что предусмотренная в договоре обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму в случае неисполнения обязательства является обязанностью уплатить неустойку, поскольку указал на необходимость дополнительного исследования вопроса о размере подлежащего взысканию штрафа. Поэтому ссылка на ст.409 ГК РФ обоснована только в той мере, в какой данная неустойка имеет признаки отступного и ее уплата влечет прекращение обязательства.
      Одновременно ВАС указал, что первоначальное обязательство прекратилось и кредитор не вправе требовать исполнения обязательства в натуре. Представляется, что с учетом изложенного выше данный вывод не может быть основан на ст.409 ГК.
      В рассматриваемом случае в соответствии с договором уплата неустойки освобождала должника от исполнения обязательства в натуре, поэтому истец не мог одновременно требовать допоставки товара в полном объеме и уплаты неустойки в размере, равном стоимости недопоставки. Заявляя требование об уплате неустойки, тем самым кредитор отказался от принятия исполнения, на что имел право на основании п.2 ст.405 ГК РФ в связи с просрочкой должника. Соответственно, требование об исполнении обязательства в натуре являлось необоснованным.
      В принципе, проблемы с применением ст.409 ГК РФ вероятно связаны с тем, что для участников гражданского оборота является актуальным вопрос правового урегулирования ситуации, когда должник не может исполнить обязательство, а кредитор исходит из невозможности получить от должника исполнение и фактически отказывается от его принятия. Конечно, кредитор может отказаться от принятия исполнения в связи с просрочкой должника и потребовать возмещения убытков в судебном порядке. Однако это долгий и не всегда в конечном итоге результативный путь. Поэтому часто возникает ситуация, когда интерес обоих участников сделки направлен на прекращение первоначального обязательства и стороны заключают соглашение, предусматривающее, что взамен исполнения должник обязуется предоставить денежную сумму или иное имущество. И такое соглашение по своей формуле сходно с соглашением об отступном. Однако таковым не является, так как влечет прекращение первоначального обязательства с момента его заключения и является консенсуальной сделкой. И правовое основание такого соглашения будет отличным от правового основания соглашения об отступном. По своей правовой природе такое соглашение является соглашением о возмещении убытков кредитора в связи с принятым им отказом должника от исполнения обязательства.
      Такое соглашение может рассматриваться как новация, если широко понимать возможность предусмотреть в новом обязательстве иной предмет или способ исполнения. Однако представляется более правильным признание самостоятельной правовой природы такого соглашения, как это было предусмотрено в ст.233 ГК РСФСР 1964 г. Данная норма устанавливала, что обязательство прекращается соглашением сторон, в частности, соглашением о замене одного обязательства другим между теми же лицами. В ГК законодатель конкретизировал данную норму, введя институты новации и отступного. Однако в силу п.2 ст.421 ГК стороны не ограничены в праве заключить договор, прямо не предусмотренный законом.
      Для примера можно привести дело, рассмотренное ВАС (Постановление от 27 июня 2000 г. № 7508/99^[7]). Истцом и ответчиком был заключен договор, в соответствии с которым истец обязался поставить ответчику мазут, а ответчик - произвести встречную поставку железнодорожных вагонов - цистерн.
      В результате ненадлежащего исполнения ответчиком принятого по договору обязательства стороны заключили договор, которым предусмотрели предоставление ответчиком взамен исполнения обязательства по договору отступного в денежной форме.
      Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности, образовавшейся в результате неисполнения ответчиком соглашения об отступном, и процентов за пользование чужими денежными средствами.
      Президиум ВАС признал право истца требовать как исполнения обязательства по соглашению об отступном, так и применения мер за его нарушение.
      Представляется, что в этом деле имело место именно соглашение о возмещении убытков, названное договором об отступном. Это подтверждается тем, что воля кредитора, проявившаяся и в самом факте предъявления иска, направлена на получение денежной суммы, а не исполнения обязательства в натуре. Заключив договор об отступном, кредитор отказался от принятия исполнения. Именно через отказ кредитора от принятия исполнения можно отграничить соглашение о возмещении убытков от соглашения об отступном, когда кредитор принимает отказ должника от исполнения только при условии предоставления отступного.
      Данный вывод можно проиллюстрировать следующим делом (Постановление ВАС № 2569/99 от 14 ноября 2000 г.^[8]). Истец предъявил иск об обязании передать недвижимое имущество в качестве отступного. Решением суда первой инстанции требование было удовлетворено со ссылкой на статьи 307, 309 ГК и пункт договора, в котором предусмотрено, что в случае просрочки оплаты более чем на шесть месяцев и отсутствия денежных средств ответчик обязался передать в качестве отступного имеющееся у него недвижимое имущество на сумму задолженности и пеней в 10-дневный срок с момента заявления требования о передаче.
      Таким образом, суд первой инстанции пришел в выводу, что с момента заявления кредитором должнику требования о передаче в качестве отступного недвижимого имущества кредитор отказался от первоначального обязательства, что в соответствии с договором и в силу ст.307 ГК повлекло возникновение нового обязательства по передаче недвижимого имущества.
      Президиум ВАС решение отменил по основаниям, не связанным с оспариванием наличия у истца права требования передачи недвижимого имущества. При этом ВАС обоснованно не поставил вопрос о неправильном применении судом первой инстанции закона и не указал на необходимость применения в рассматриваемом деле ст.409 ГК.
      Представляется, что в этом деле как такого соглашения об отступном сторонами заключено не было, поскольку предусмотрев право кредитора требовать передачи недвижимого имущества в случае неисполнения обязательства должником, стороны фактически заключили предварительный договор о возмещении убытков путем передачи недвижимого имущества на сумму задолженности и пени.
      Таким образом, в заключение можно сделать вывод, что по общему правилу отступное требовать нельзя, если только соглашение об отступном по своей правовой природе не является соглашением о замене первоначального обязательства другим между теми же лицами и его заключение не повлекло прекращение первоначального обязательства в связи с отказом кредитора от принятия исполнения. В последнем случае заключение соглашения влечет возникновение нового обязательства, по которому кредитор вправе требовать его исполнения и применения мер ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязанностей. При этом для установления правовой природы соглашения об отступном необходимо исходить из того, на что при его заключении была направлена воля кредитора - на принятие отказа должника от исполнения обязательства при условии предоставлении отступного, т.е. на заключение соглашения об отступном в соответствии со ст.409 ГК, или на отказ от принятия исполнения и, соответственно, на заключение соглашения о замене первоначального обязательства.